La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS) ha declarado nula la investigación preliminar que realizó la Fiscalía de Las Palmas a la juez Victoria Rosell en noviembre y diciembre de 2015 al entender que "invadió aspectos esenciales del procedimiento disciplinario" a jueces y magistrados reservado al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), además de vulnerar el derecho de defensa de la magistrada.
Sin embargo, el TS anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) al considerar que la Fiscalía "no tiene competencias para incoar unas diligencias preprocesales en materia disciplinaria a los jueces".
En este sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS considera que sí puede llevarse a cabo ese tipo de investigación "siempre que sea muy preliminar y temporalmente se limite a lo estrictamente necesario para determinar si procede o no" instar al CGPJ la incoación de un expediente disciplinario, por lo que cree que el decreto de inicio de las diligencias preprocesales que la Fiscalía de Las Palmas abrió a Rosell tras recibir una denuncia anónima "fue proporcionado", pero ha anulado la investigación porque "no se quedó en aspectos preliminares sino que se excedió e invadió" las competencias en materia disciplinaria del CGPJ.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, recoge que "las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal no son parte del procedimiento sancionador. Por la propia naturaleza de sus funciones, al Ministerio Fiscal le corresponde el ejercicio de acciones procesales de diversa naturaleza, entre las que se encuentra la de instar la iniciación del procedimiento disciplinario respecto a Jueces y Magistrados".
Asimismo, indica que el Ministerio Fiscal insta a los órganos competentes "el ejercicio de la potestad disciplinari pero en absoluto pueda afirmarse que la ejerza. Las actuaciones que realice el Ministerio Fiscal para verificar si es procedente el ejercicio de la acción sólo pueden tener como efecto jurídico externo el eventual ejercicio de la acción legal correspondiente, instando la iniciación del procedimiento disciplinario".
Además, añade el TS que ese efecto "en ningún caso puede conectarse con el procedimiento disciplinario como una fase del mismo, como proclama la sentencia recurrida". Sin embargo, matiza que "cuestión distinta es si en el ejercicio de esta facultad pueden haberse producido extralimitaciones que hayan afectado materialmente derechos fundamentales, como ocurre en este caso".
"Las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal, para el alto tribunal, deben respetar los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa y, en ningún caso, su contenido debe ser de tal naturaleza que pueda condicionar el eficaz ejercicio del derecho de defensa en el ulterior del procedimiento disciplinario", dicta la sentencia.
En este sentido, resalta que "no podrán tener por objeto acopiar material probatorio y, mucho menos, preconstituir prueba que sea característica y elemento sustancial de la fase de prueba del ulterior procedimiento disciplinario. Debe tratarse, en todo caso, de una investigación marcadamente preliminar, que debe concordar en forma proporcionada con las competencias exclusivas en materia disciplinaria".
El fiscal jefe de Las Palmas abrió las diligencias procesales a la magistrada el mismo día que en la Fiscalía se recibió una denuncia anónima sobre la existencia de un contrato firmado entre una entidad vinculada a la Unión Deportiva Las Palmas y la empresa audiovisual de la pareja sentimental de Rosell. El objetivo de la Fiscalía era valorar la posible comisión de una infracción disciplinaria por parte de Rosell al no haberse abstenido en una causa penal abierta en su juzgado por una querella de la Fiscalía contra el presidente de la UD Las Palmas.
El TS también discrepa de la sentencia del TSJC en cuanto a que no hubo vulneración del derecho al sufragio de Rosell, que en ese momento era candidata de Podemos al Congreso de los Diputados, derivada de la actuación de la Fiscalía al emitir una nota informativa sobre las diligencias. La sentencia destaca que dicha vulneración "no existe, entre otras razones, porque la magistrada obtuvo su escaño".
Por último, esta sentencia incluye un voto particular discrepante del magistrado Pablo Lucas, al que se adhieren los magistrados José Luis Requero y Pilar Teso, en el que sostiene que la sentencia transforma el artículo 5.3, referido a diligencias preprocesales --claramente penales y, por tanto, no disciplinarias-- en fuente habilitadora de facultades de investigación del Ministerio Fiscal en materia disciplinaria sobre los jueces.
También afirma que la Constitución no encomienda ningún cometido instructor al fiscal en materia de régimen disciplinario a jueces y magistrados, y, de acuerdo con ella, si el Ministerio Fiscal tiene conocimiento de hechos de posible trascendencia disciplinaria imputables a un juez o magistrado, como ocurrió en este caso, la única actuación que le cabe es ponerlos en conocimiento del CGPJ.
Los magistrados discrepantes explican que su discrepancia con la mayoría se debe a que a la condición de mero denunciante del fiscal o, ya dentro del propio procedimiento disciplinario, de defensor de la legalidad, la sentencia añade la de investigador, aunque sea preliminar, de conductas de jueces y magistrados susceptibles de ser corregidas disciplinariamente, apoderándole para llevar a cabo diligencias que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial reserva, de manera coherente con la Constitución, al CGPJ.