Una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla absuelve a los acusados de los delitos de robo, asesinato y daños por la obtención ilícita de la prueba de ADN, ante la insuficiencia del resto de pruebas practicadas. Partimos de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, que crea y regula la que se denomina "base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN". La obtención de las muestras indubitadas con destino a dicha base de datos se regula en la disposición adicional tercera de la ley, a cuyo tenor, en el curso de la investigación por delitos graves "la Policía Judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La remisión a la ley procesal hace referencia a su artículo 363, cuyo párrafo segundo, que prevé específicamente la posibilidad de que el juez de Instrucción acuerde, "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen", "la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN", a cuyo fin podrá disponer la práctica de las intervenciones corporales "adecuadas a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Estas intervenciones consisten normalmente en la realización de frotis bucales en la cara interna de las mejillas, con los que se obtienen muestras de células epiteliales de la mucosa (no de saliva, como se suele decir), de las que se extrae el perfil de ADN que se inscribe en la base de datos policial.

En definitiva, el consentimiento del afectado, y en su defecto la resolución judicial motivada, son las dos fuentes legitimadoras de la obtención de las muestras biológicas con destino al banco policial de perfiles de ADN. Ni la Ley Orgánica ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las condiciones en que debe ser prestado y documentado ese consentimiento, ni mencionan la asistencia letrada como requisito de validez de la prestación del consentimiento por el sospechoso o imputado detenido.

Sin embargo, la Jurisprudencia ha venido declarando reiteradamente que, cuando el sospechoso o imputado se encuentra detenido y la obtención de la muestra requiere un acto de intervención corporal, como el frotis bucal, la validez del consentimiento legitimador de la actuación policial exige que el sujeto cuente con asistencia letrada para prestarlo. Lo que no es otra consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Entendiendo que las muestras biológicas de los imputados para obtener su perfil de ADN constituye una intervención corporal en sentido estricto y que el principal derecho fundamental afectado es, precisamente, el derecho a la integridad física, que protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques destinados a lesionar su cuerpo o que puedan dañar o poner en riesgo su salud, sino contra toda clase de intervención en él que carezca de consentimiento de su titular, hace que el Tribunal se encuentre con una insuficiencia del resto de pruebas cargo que permite incriminar sin lugar a dudas a los acusados, llevando a cabo la absolución de los mismos.

Habrá que esperar a lo que el Supremo sentencie, pero lo cierto es que no debemos olvidar que la asistencia letrada es un requisito inexcusable en la toma de muestras biológicas como validez y probanza de los resultados obtenidos.