Una reciente sentencia de 6 febrero de 2014 del Tribunal Supremo deniega la inscripción de nacimiento de dos hijos de varones españoles casados entre sí en 2005, que habiendo solicitado al Registro Civil consular de Los Ángeles (California, Estados nidos) la inscripción de nacimiento de dos hijos nacidos en dicho estado norteamericano el 24 de octubre de 2008 mediante "gestación por sustitución", el encargado del Registro Civil consular denegó la inscripción solicitada, con invocación de la prohibición de la denominada "gestación por sustitución" establecida en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (RCL 2006, 1071) , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

Los interesados interpusieron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el que solicitaron la revocación de la decisión del encargado del Registro Civil consular de Los Ángeles y la inscripción de los menores en el Registro Civil Español, con la filiación determinada en los asientos registrales californianos. El recurso fue estimado, ordenando se procediera a la inscripción en el Registro Civil del nacimiento de los menores tal como constaba en las certificaciones registrales extranjeras presentadas, en las que ambos recurrentes figuraban como padres de los nacidos.

La resolución consideraba que dicha solución no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por razón de sexo y protegía el interés superior del menor. Contra dicho acuerdo, el Ministerio Fiscal presentó demanda en la que impugnaba dicha resolución. Alegaba que la solución adoptada por el Derecho californiano infringía directamente el art. 10 de la ley española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (RCL 2006, 1071), que establecía la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, y que el contenido de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado era contrario al orden público español y que, por tanto, no procedía la inscripción de la filiación en ella acordada.

Las normas que regulan los aspectos fundamentales de la familia y, dentro de ella, de las relaciones paterno-filiales, tienen anclaje en diversos preceptos constitucionales como derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias; derecho a contraer matrimonio, derecho a la intimidad familiar, protección de la familia, protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil.

Pero lo cierto es que en esta sentencia lo que ha primado ha sido el mantenimiento del orden público español (cinco votos a favor y cuatro en contra) donde la gestación por sustitución no se contempla, y donde, a juicio del Tribunal Supremo, los derechos de los menores resultan protegidos por la acción de paternidad que contempla nuestra legislación.

Sin embargo, el voto particular de los cuatro magistrados discordantes apunta a la realidad social como vehículo impulsor en la reproducción asistida para la solución a los problemas de esterilidad en la pareja. Encontrando una proposición de ley a favor de la gestación subrogada a través de la Asociación por la Gestación Subrogada en España, en cuya exposición de motivos dice que el objetivo es "regular la gestación subrogada y garantizar los derechos de todas las personas que intervienen en el proceso, y de forma muy especial de los menores fruto de esta técnica de reproducción asistida" con la creación de un registro nacional de gestación por subrogación. Veremos.