Ha sido unánime el criterio de la Sala Civil del Tribunal Supremo en torno a la cuestión ahora planteada, pero una vez más se ha puesto de relieve mediante la Sentencia nº 1123/2008, de 3 de diciembre.
En el caso que nos ocupa las partes se habían separado en 1998. Ambos eran propietarios de una vivienda sita en Valladolid. El uso y disfrute de la vivienda en cuestión fue atribuido a la esposa, en virtud de los pactos del convenio homologado en la sentencia de divorcio, a quien se había atribuido la guarda y custodia de los hijos.
El esposo demandó a su esposa, pidiendo la división del inmueble y su venta en pública subasta, con el reparto de lo obtenido por partes iguales. La esposa reconoció que nunca había negado el derecho a dividir la copropiedad, pero insistió en que la vigencia del derecho de uso y disfrute hacía imposible la venta en pública subasta con presencia de licitadores extraños, por lo que solicitó la desestimación de la demanda.
La sentencia en primera instancia estimó la demanda parcialmente, señalando que "debe prosperar la petición de que se venda en pública subasta el piso y sus anejos, si bien con la limitación de que a pesar de la venta, debe quedar indemne el derecho de uso y disfrute que ostenta la demandada, porque si bien se puede pedir la división de la cosa común, ello no afecta a la subsistencia del derecho de uso, que corresponde a su titular en virtud de la sentencia de divorcio, atribuido a la esposa demandada y a los hijos."
Apeló dicha sentencia el marido. Y la Audiencia Provincial de Valladolid , estimó el recurso, declarando respecto del derecho de uso, que "es un derecho que está ahí y que nadie discute. Será un elemento a introducir en el momento de la celebración de la subasta, al igual que si existen hipoteca gravámenes, arrendamiento, etc.". Declarando la procedencia de la venta en pública subasta de la vivienda que pertenece por mitad a ambos cónyuges, repartiéndose por mitad el producto de la misma.
La esposa demandada interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación. Y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dictaminó que "es jurisprudencia constante que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso". La misma sentencia añade, posteriormente, que "si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó". Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, había vulnerado la jurisprudencia de la Sala del T.S.
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