El "swap" de interés o contrato de permuta de carácter financiero es aquel contrato en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda. Sin embargo y, frente a esta complicada definición, muchas veces los clientes de una entidad interpretan que lo que le ofrecen es un contrato de seguro frente a la subida del Euríbor en relación con una póliza de crédito o préstamo hipotecario con la entidad, y que le otorga cobertura y le pone a salvo de las variaciones al alza de dicho tipo de referencia en la que tiene pactada. En estos casos, el cliente acude al juzgado invocando certeramente un error al prestar su consentimiento cuando, sin saber exactamente lo que contrataba y, al no ser adecuadamente informado sobre ello, pretendiendo asegurar la póliza de crédito o préstamo, se encuentra inmerso, cuando pretende cancelarlo, en un producto de alto riesgo financiero con penalizaciones desconocidas y abusivas. Numerosas sentencias en éste sentido están dando la razón a los clientes en el error como vicio del consentimiento al suscribir dichos contratos.
A propósito, el error como vicio del consentimiento, como recoge el art. 1266 del Código Civil, exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante y reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable. Requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que, lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte
¿Cabe apreciar la excusabilidad del error? En este sentido debe tenerse en cuenta el distinto grado de diligencia exigible a cada una de las partes contratantes: por un lado, el comerciante experto que desarrolla habitualmente su actividad en el mercado financiero y viene obligada a informar y asesorar a sus clientes y a velar por sus intereses; y por otro, el cliente que no es personal cualificado con conocimientos financieros de alto nivel y capacidad y conocimiento técnico suficiente para discernir lo que representa un producto financiero de alto riesgo.
Ello ha permitido al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precisamente a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, aunque referido a los asociados con operaciones de préstamo hipotecario, establecer el criterio que expresa su Memoria correspondiente al año 2007 y que reitera en la del año 2008 (páginas 116 y 117 y 135 y 136, respectivamente, que pueden consultarse en su página web) de que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias. A ese deber de información en la fase precontractual se refiere también la SAP Jaén (Secc. 3ª) 27-3-2009 ( AC 2009, 1604), destacando al efecto que la tendencia del legislador ha sido, si cabe, más proteccionista de la clientela y más exigente respecto de la obligación de información de las entidades financieras, y señala que los clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.
En definitiva, concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, la consecuencia obligada es la nulidad del contrato, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.